网站源码分析（另辟蹊径，源代码侵权的诉讼之道）网站源码 / 网站源码侵权案...

TMT与资本市场小助手长按二维码，扫码加管理员进TMT法律观察群司法实践中，源代码侵权一直以来都是诉讼的难点，其原因在于侵权事实认定困难一般而言，源代码侵权会按照商业秘密侵权或著作权侵权进行认定，进而要求源代码具有商业秘密所谓的“三性”特征，或以著作权保护的客体是作品为由，要求当事人论证业务代码是否属于作品，或要求对方提供源代码以进行同一性的司法鉴定，极大地增加了胜诉难度。

近期，笔者在代理的一起源代码侵权案件中，另辟蹊径，以违约责任作为请求权基础，巧用“计算机软件开发合同”的法律关系，在历经十余个小时的庭审后，避开仲裁庭对商业秘密“三性”认定、著作权保护客体认定以及“同一性”的司法鉴定，成功取得胜诉裁决。

现笔者将该案件进行复盘总结，分享源代码侵权的另类诉讼之道01案件事实当事人与A公司签订技术开发合同，约定委托A公司进行某款手游项目的开发，A公司对于了解或接触到的商业秘密及其他机密和信息均应严格保守秘密，对于基于履行合同而开发制作的一切产品的知识产权排他地完全属于当事人独占所有。

合同签订后，当事人依约付款，顺利取得手游项目并上线运营后，当事人发现A公司开发并上架的一款手游与当事人早年委托其开发的手游相似，当事人通过技术对比，发现二款游戏的两段游戏代码高度相似，故希望通过维权手段保护自身合法权益。

02源代码侵权中普遍性争议难点及规避思路（一）避开著作权保护客体认定笔者深知源代码侵权案件的难点在于侵权事实的认定，如果源代码侵权被法院按照著作权侵权进行认定，那么就需要举证证明当事人的源代码属于著作权保护的客体，即源代码应被认定为作品进行保护。

然而在本案件中，当事人只获取了A公司手游的两段业务代码，部分业务代码是否属于作品有待商榷但一旦被认定为不属于作品，将意味着存在败诉风险有鉴于此，笔者果断以违约责任作为请求权基础，以A公司违约为由，向合同约定的仲裁机构提起仲裁申请。

对此，A公司向仲裁机构提交《仲裁审理范围的异议申请书》，认为当事人虽然依据技术开发合同提起仲裁申请，但当事人是基于计算机软件著作权侵权纠纷主张的权利，应将著作权侵权纠纷部分从仲裁庭审理范围中给予排除对此，仲裁庭认为：申请人依据技术开发合同中的仲裁条款以及其他合同约定提起本案仲裁，故申请人的请求权基础仅及于合同违约。

尽管案涉合同部分条款约定在一定程度上存在合同违约和著作权侵权的竞合，但正如被申请人在答辩中所提到的，著作权法的保护客体为作品，并非为业务代码本身，更不是业务代码的片段，技术开发合同约定条款以双方达成合意的方式对于被申请人课以了更为严格的合同义务。

因此，被申请人是否存在违约行为，与被申请人是否侵犯申请人的计算机软件著作权并非同一问题（二）避开商业秘密“三性”认定源代码侵权除了有可能被按照著作权侵权进行认定外，如果源代码侵权被法院按照商业秘密侵权进行认定，那么还需要举证证明当事人的源代码具有。

商业秘密的“三性”特征，即“秘密性”“保密性”和“商业价值性”，而“三性”的举证难度较大，必要时甚至还需要做“非为公众所知悉”的司法鉴定（一般刑事案件需要做该司法鉴定），以确保源代码符合“秘密性”特征该司法鉴定一来鉴定成本高达一二十万，二来鉴定时间特别长，不利于当事人实际需求。

因此，当A公司在抗辩中提出“根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条，权利人作为商业秘密主张保护的技术信息应当符合商业秘密的构成要件，即秘密性、保密性和商业价值性，且缺一不可”时，笔者立即提醒仲裁庭，

本仲裁案件为合同纠纷，不属于侵权案件，根据技术开发合同保密条款的约定，保密信息不仅包括商业秘密，还包括其他合同约定的其他信息，因此两段业务代码不应按照商业秘密进行认定对此，仲裁庭最终按照技术开发合同的保密条款进行相关事实的认定。

（三）避开“同一性”司法鉴定就笔者所处理过的源代码侵权案件中，一般情况下，法院会要求对方也提供自己的源代码，再将原被告双方的源代码进行“同一性”司法鉴定比对为了规避侵权风险，如果源代码较为简单的，被告方甚至可以连夜加班制作出一款相同运行功能，但是与原告方完全不同的源代码，在此基础上的“同一性”司法鉴定，反而不利于原告方的主张。

有鉴于此，笔者庭前向仲裁庭申请“专家辅助人”出庭，并连夜制作两段侵权代码的侵权对比PPT在庭审中，专家辅助人通过现场投影讲解两段侵权对比图的形式，从而使仲裁庭认定：申请人主张手游项目的××函数和××函数所运行的代码片段与被申请人手游项目中的同名函数所运行的代码片段存在。

实质性相似，被申请人存在换皮使用申请人手游项目中部分业务代码的行为，违反了合同约定，应当承担相应的法律责任03源代码侵权中个案性争议难点及解释路径本案件从早上九点半开庭，于晚上十点半左右结束庭审，期间历时十余个小时。

庭审中有意思的争议点除了前述普通性争议难点外，还存在个案性的争议问题，主要包括合同终止后知识产权条款的效力认定，反编译取得的计算机软件程序的效力认定等（一）合同终止后知识产权条款的效力认定本案件的有趣之处还在于技术开发合同约定了有效期条款，即合同有效期为期一年。

除保密条款约定永久有效外，知识产权条款并未作出相关的约定对此，A公司抗辩称：技术开发合同第十条约定了合同有效期限，同时合同第六条又特别明示“本保密条款的期限为永久，不因案涉合同的终止而终止”可见技术开发合同第六条是合同有效期限的唯一例外，因此包括知识产权在内的合同条款的效力，已经因合同在2018年1月的终止而终止。

对此，我们认为虽然知识产权条款不属于合同中结算和清理条款，但在技术开发合同中，知识产权条款和保密条款性质都属于从合同义务，不应因为合同终止而终止根据对案涉合同的文义解释和体系解释，诉争协议自签订之后仅一年内有效，由于手游开发直至交付完成时长已近一年，而。

手游只有在开发完成后才能说具备完整的知识产权，才具有知识产权保护的可能性，因此知识产权条款并不应随合同终止而终止对此，仲裁庭接受了我们的观点，裁决认为：根据对案涉合同的文义解释和体系解释，结合双方拟定合同时的真实意思表示，合同第十条中所约定的“本合同产品制作完成且甲方付清所有款项后，本合同自动终止”仅针对的是被申请人向申请人交付开发完成的游戏产品、申请人向被申请人支付合同价款的主合同义务，并不意味着双方之间的附随义务也随之终止。

与保密和知识产权有关的纠纷通常在软件交付使用后才会发生，如果附随义务随着合同有效期的届满而终止，显然不符合双方当事人在订立合同时的初衷因此本案的审理范围应当包括保密条款和知识产权条款的约定（二）反编译取得的计算机软件程序的效力认定。

除了前述争议问题外，A公司在庭审中还提出当事人因反编译而取得的计算机软件为非法取得，并不能作为合法的证据来源虽然后续因A公司自行提交了计算机软件代码，使得当事人通过技术手段取得的代码未作为证据提交，但通过公开渠道检索，我们认为在司法实践中，。

通过反编译所获得的代码证据是可以作为证据使用，具有证明能力例如，在南京未来高新技术有限公司诉江苏云蜻蜓信息科技有限公司、刘跃波侵害计算机软件著作权纠纷一案（最高人民法院（2021）最高法知民终406号）中，法院接受了反编译程序软件，并在庭审中表示“原审法院组织双方使用BeyondCompare比对软件，抽取部分未来SVN源代码、云蜻蜓安装文件反编译后的源代码进行比较，发现部分被该软件判断为不同的代码行中，主要的差别仅为变量名称不同。

”在东莞市盛山电子科技有限公司诉深圳市祺祥顺科技有限公司侵害计算机软件著作权一案（最高人民法院（2021）最高法知民终354号）中，原审法院经审理认定事实如下：将祺祥顺公司主张的盐度计测量软件V1.0目标代码文件与盛山公司被诉侵权产品的软件目标代码文件进行同一性比对。

鉴定方法是，将两者目标代码文件直接进行比对，如存在差异，则通过反编译获取反编译代码，再作进一步人工分析通过第一步直接比对，结论是两者相同字节占总数比例为69.35%，因二进制比对结果存在较大差异，鉴定机构又通过IDAPro工具软件进行反编译得到反编译代码文件，再针对差异部分做语义分析。

04源代码侵权案件小结本案件的有趣之处在于既有学理争议、司法实务争议，同时又存在技术问题分析如何通过有效的诉讼策略，使得既能节省当事人诉讼成本，又可以增强胜诉概率，是源代码侵权案件可以进一步思考的问题结合笔者处理此类案件的实务经验，笔者认为，如果希望通过合同关系作为保障当事人源代码被泄露时的权利依据，那么企业在订立技术开发合同时，应

妥善设置保密条款和知识产权条款，包括设计保密条款的保密客体范围，知识产权条款的主体保护范围，对于有效期条款应视企业的主体身份进行设计，如企业为技术开发的委托方，且合同整体偏向于保护委托方权益的，建议不要设计有效期条款

；但如果企业为技术开发的受托方角色，且合同整体偏向于保护委托方利益的，可增加有效期条款，并约定知识产权条款、保密条款的有效期，以最大程度保护自身权益。✦++END